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Il convient de rappeler que, avant même la directive 2014/23/UE sur l'attribution de contrats de concession (transposée en droit français par l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016), les concessions d'aménagement présentant un intérêt transfrontalier certain étaient soumises aux principes fondamentaux du droit de l'Union européenne, en particulier au principe de non-discrimination en raison de la nationalité et donc à une obligation de transparence et de publicité de la procédure d'attribution.
En effet, en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne issue de l'arrêt Telaustria du 7 décembre 2000 (C-324/98), dans la mesure où un marché d'une valeur inférieure au seuil d'application des directives de l'Union présente un intérêt transfrontalier certain, l'attribution de ce marché, en l'absence de toute transparence, à une entreprise située dans l'État membre du pouvoir adjudicateur constitue une discrimination au détriment des entreprises situées dans un autre État membre qui est contraire au droit d'établissement et à la libre prestation des services (voir notamment arrêt de la CJUE du 13 novembre 2007, Commission c. Irlande, C-507/03).
Cette jurisprudence s'applique également aux concessions d'aménagement lorsqu'elles sont susceptibles d'intéresser une entreprise située sur le territoire d'un État membre autre que celui dans lequel la concession est attribuée. A cet égard, l'existence d'un "intérêt transfrontalier certain" doit s'apprécier au regard d'un ensemble de critères tels que l'objet ou les caractéristiques techniques de la concession, son montant, les spécificités du secteur ou le lieu géographique d'exécution.
Ainsi, par exemple, une concession de faible valeur peut avoir un intérêt transfrontalier certain lorsqu'elle concerne le territoire d'agglomérations situées à la frontière de deux États membres. En outre, la Cour de justice de l'Union européenne admet, sans que cette circonstance suffise à elle seule, que l'existence de plaintes introduites par des opérateurs économiques situés dans d'autres États membres puisse être prise en compte pour établir l'existence d'un intérêt transfrontalier certain à condition que ces plaintes soient réelles et non fictives.
Sénat - R.M. N° 01535 - 2017-11-09
En effet, en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne issue de l'arrêt Telaustria du 7 décembre 2000 (C-324/98), dans la mesure où un marché d'une valeur inférieure au seuil d'application des directives de l'Union présente un intérêt transfrontalier certain, l'attribution de ce marché, en l'absence de toute transparence, à une entreprise située dans l'État membre du pouvoir adjudicateur constitue une discrimination au détriment des entreprises situées dans un autre État membre qui est contraire au droit d'établissement et à la libre prestation des services (voir notamment arrêt de la CJUE du 13 novembre 2007, Commission c. Irlande, C-507/03).
Cette jurisprudence s'applique également aux concessions d'aménagement lorsqu'elles sont susceptibles d'intéresser une entreprise située sur le territoire d'un État membre autre que celui dans lequel la concession est attribuée. A cet égard, l'existence d'un "intérêt transfrontalier certain" doit s'apprécier au regard d'un ensemble de critères tels que l'objet ou les caractéristiques techniques de la concession, son montant, les spécificités du secteur ou le lieu géographique d'exécution.
Ainsi, par exemple, une concession de faible valeur peut avoir un intérêt transfrontalier certain lorsqu'elle concerne le territoire d'agglomérations situées à la frontière de deux États membres. En outre, la Cour de justice de l'Union européenne admet, sans que cette circonstance suffise à elle seule, que l'existence de plaintes introduites par des opérateurs économiques situés dans d'autres États membres puisse être prise en compte pour établir l'existence d'un intérêt transfrontalier certain à condition que ces plaintes soient réelles et non fictives.
Sénat - R.M. N° 01535 - 2017-11-09
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