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La notion de conflit d'intérêts a été définie à l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraitre influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ». Afin d'éviter ces situations d'interférence, des mécanismes de prévention et de sanction ont été élaborés. Un mouvement de clarification juridique des situations sources de conflits d'intérêts a été opéré en 2021 et 2022.
Tout d'abord, une clarification juridique, visant à identifier plus facilement les situations de prise d'intérêts condamnables, a été apportée par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire. Le délit de prise illégale d'intérêts est désormais défini comme le fait par un agent public ou une personne investie d'un mandat électif public, de « prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou en partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». Des exceptions au délit de prise illégale d'intérêts demeurent prévues pour les communes de moins de 3 500 habitants.
La caractérisation de cette infraction suppose la réunion
- d'un élément matériel (un acte d'ingérence dans une entreprise ou une opération compromettant les exigences de neutralité qui s'imposent à l'action publique)
- et d'un élément intentionnel (l'élu doit avoir pris sciemment un intérêt dans une affaire soumise à son contrôle ou sa surveillance, cette intention n'impliquant cependant pas forcément que l'élu ait voulu retirer un avantage personnel de cette prise d'intérêts).
Ensuite, concernant la prévention des conflits d'intérêts, l'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT ), introduit par la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale (loi dite « 3DS »), pose le principe selon lequel la seule désignation d'un élu local, représentant une collectivité territoriale ou un groupement au sein de l'instance décisionnelle d'une autre personne morale en application de la loi, ne suffit pas à considérer l'élu comme intéressé à l'affaire lorsque la collectivité territoriale ou le groupement délibère sur une affaire concernant cette personne morale.
Ce même article énumère les cas dans lesquels le déport de cet élu est obligatoire lorsqu'il siège à l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement.
Il s'agit des situations où la délibération ou la décision a pour objet l'attribution d'un contrat de la commande publique à l'autre entité concernée, l'octroi d'une garantie d'emprunt à cette entité, ou l'octroi à cette entité d'une aide revêtant l'une des formes prévues au deuxième alinéa du I de l'article L. 1511-2 et au deuxième alinéa de l'article L. 1511-3 du CGCT
.
Le déport est également obligatoire lorsque la délibération de la collectivité territoriale ou du groupement a pour objet la désignation de l'élu local au sein de cette entité ou sa rémunération, de même lors des commissions d'appel d'offres ou de la commission prévue à l'article L. 1411-5 du CGCT dans le cadre des délégations de service public, si l'autre entité est candidate. Les II et III de l'article L. 1111-6 du CGCT prévoient néanmoins des dérogations à ces règles de déport obligatoire.
Ainsi l'élu n'a pas obligatoirement à se déporter lorsque la délibération de la collectivité ou du groupement porte sur
- une dépense obligatoire ou
- sur le vote du budget ou
- lorsque l'autre entité concernée et à laquelle il participe est un autre groupement ou bien un centre communal ou intercommunal d'action sociale, ou une caisse des écoles.
Cette clarification permet d'éviter la qualification systématique de conflit d'intérêts.
Assemblée Nationale - R.M. N° 2033 - 2023-08-22
Tout d'abord, une clarification juridique, visant à identifier plus facilement les situations de prise d'intérêts condamnables, a été apportée par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire. Le délit de prise illégale d'intérêts est désormais défini comme le fait par un agent public ou une personne investie d'un mandat électif public, de « prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou en partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». Des exceptions au délit de prise illégale d'intérêts demeurent prévues pour les communes de moins de 3 500 habitants.
La caractérisation de cette infraction suppose la réunion
- d'un élément matériel (un acte d'ingérence dans une entreprise ou une opération compromettant les exigences de neutralité qui s'imposent à l'action publique)
- et d'un élément intentionnel (l'élu doit avoir pris sciemment un intérêt dans une affaire soumise à son contrôle ou sa surveillance, cette intention n'impliquant cependant pas forcément que l'élu ait voulu retirer un avantage personnel de cette prise d'intérêts).
Ensuite, concernant la prévention des conflits d'intérêts, l'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales (CGCT ), introduit par la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale (loi dite « 3DS »), pose le principe selon lequel la seule désignation d'un élu local, représentant une collectivité territoriale ou un groupement au sein de l'instance décisionnelle d'une autre personne morale en application de la loi, ne suffit pas à considérer l'élu comme intéressé à l'affaire lorsque la collectivité territoriale ou le groupement délibère sur une affaire concernant cette personne morale.
Ce même article énumère les cas dans lesquels le déport de cet élu est obligatoire lorsqu'il siège à l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement.
Il s'agit des situations où la délibération ou la décision a pour objet l'attribution d'un contrat de la commande publique à l'autre entité concernée, l'octroi d'une garantie d'emprunt à cette entité, ou l'octroi à cette entité d'une aide revêtant l'une des formes prévues au deuxième alinéa du I de l'article L. 1511-2 et au deuxième alinéa de l'article L. 1511-3 du CGCT
.
Le déport est également obligatoire lorsque la délibération de la collectivité territoriale ou du groupement a pour objet la désignation de l'élu local au sein de cette entité ou sa rémunération, de même lors des commissions d'appel d'offres ou de la commission prévue à l'article L. 1411-5 du CGCT dans le cadre des délégations de service public, si l'autre entité est candidate. Les II et III de l'article L. 1111-6 du CGCT prévoient néanmoins des dérogations à ces règles de déport obligatoire.
Ainsi l'élu n'a pas obligatoirement à se déporter lorsque la délibération de la collectivité ou du groupement porte sur
- une dépense obligatoire ou
- sur le vote du budget ou
- lorsque l'autre entité concernée et à laquelle il participe est un autre groupement ou bien un centre communal ou intercommunal d'action sociale, ou une caisse des écoles.
Cette clarification permet d'éviter la qualification systématique de conflit d'intérêts.
Assemblée Nationale - R.M. N° 2033 - 2023-08-22
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