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Dans le cadre de la procédure de passation d'une convention de délégation de service public prévue aux articles L. 1411-1 et suivants du CGCT, la collectivité délégante qui souhaite la création d'une société dédiée à l'exécution de la délégation de service public, dans un objectif de meilleure transparence financière par exemple, doit en informer le plus tôt possible les candidats. Cette information substantielle doit être portée à la connaissance des candidats via l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation.
La cour administrative d'appel de Nantes a ainsi estimé que la ville de Nantes avait pu "sans erreur manifeste" estimer que la proposition d'un candidat ne constituait pas une garantie équivalente de transparence à celle de son concurrent, dès lors que ledit candidat avait choisi de ne pas recourir à une société dédiée à la délégation de service public relative à la fourrière automobile municipale alors même que la collectivité préconisait le recours à une telle structure dans le règlement de la consultation. "Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'autorité délégante aurait méconnu le règlement de la consultation n'est pas fondé." (CAA de Nantes, 14 mai 2018, n° 16NT02452) La collectivité délégante doit ainsi préciser les principales caractéristiques de la société à constituer (forme juridique, objet exclusivement dédié à l'exploitation du service public, moyens financiers et humains, gouvernance). En outre, l'autorité délégante peut exiger du soumissionnaire la transmission d'une notice explicative sur la future société afin de s'assurer que cette entité présente les garanties professionnelles et financières nécessaires à la continuité du service public.
L'ensemble des offres doit contenir un engagement sur la création d'une société dont l'objet est exclusivement consacré à l'exécution du service public.
Le manquement du soumissionnaire à ces prescriptions peut conduire à un rejet de l'offre par la collectivité délégante. Ces informations données aux candidats sur le choix de la collectivité de recourir dès le début de la procédure à une société ad hoc permettent de garantir le respect des principes généraux du droit de la commande publique (libre accès à la commande publique, transparence de la procédure, égalité des candidats).
Si la collectivité ne préconise pas expressément le recours à une société ad hoc et n'examine pas les offres reçues à l'aune de ce critère, il semble néanmoins opportun que les candidats qui remettent une offre précisent clairement les modalités selon lesquelles serait gérée la délégation de service public. Il revient en tout état de cause à la commission visée à l'article L. 1411-5 du CGCT d'examiner quelles sont les offres les plus satisfaisantes au regard des critères d'attribution énoncés avant d'éventuelles négociations avec tel ou tel soumissionnaire de l'autorité habilitée à signer la convention.
D'une manière générale, s'agissant du recours à une société dédiée, il convient enfin de rappeler que le Conseil d'État a estimé que la substitution entre le titulaire du contrat et la société dédiée devait intervenir au début de l'exécution avec le consentement de la collectivité publique à laquelle il revient de s'assurer que la société ad hoc, subrogée dans l'ensemble des droits et obligations initiales de la délégation, sera en mesure d'assurer la continuité du service public et l'égalité de traitement des usagers.
Sénat - R.M. N° 01529 - 2018-12-13
La cour administrative d'appel de Nantes a ainsi estimé que la ville de Nantes avait pu "sans erreur manifeste" estimer que la proposition d'un candidat ne constituait pas une garantie équivalente de transparence à celle de son concurrent, dès lors que ledit candidat avait choisi de ne pas recourir à une société dédiée à la délégation de service public relative à la fourrière automobile municipale alors même que la collectivité préconisait le recours à une telle structure dans le règlement de la consultation. "Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'autorité délégante aurait méconnu le règlement de la consultation n'est pas fondé." (CAA de Nantes, 14 mai 2018, n° 16NT02452) La collectivité délégante doit ainsi préciser les principales caractéristiques de la société à constituer (forme juridique, objet exclusivement dédié à l'exploitation du service public, moyens financiers et humains, gouvernance). En outre, l'autorité délégante peut exiger du soumissionnaire la transmission d'une notice explicative sur la future société afin de s'assurer que cette entité présente les garanties professionnelles et financières nécessaires à la continuité du service public.
L'ensemble des offres doit contenir un engagement sur la création d'une société dont l'objet est exclusivement consacré à l'exécution du service public.
Le manquement du soumissionnaire à ces prescriptions peut conduire à un rejet de l'offre par la collectivité délégante. Ces informations données aux candidats sur le choix de la collectivité de recourir dès le début de la procédure à une société ad hoc permettent de garantir le respect des principes généraux du droit de la commande publique (libre accès à la commande publique, transparence de la procédure, égalité des candidats).
Si la collectivité ne préconise pas expressément le recours à une société ad hoc et n'examine pas les offres reçues à l'aune de ce critère, il semble néanmoins opportun que les candidats qui remettent une offre précisent clairement les modalités selon lesquelles serait gérée la délégation de service public. Il revient en tout état de cause à la commission visée à l'article L. 1411-5 du CGCT d'examiner quelles sont les offres les plus satisfaisantes au regard des critères d'attribution énoncés avant d'éventuelles négociations avec tel ou tel soumissionnaire de l'autorité habilitée à signer la convention.
D'une manière générale, s'agissant du recours à une société dédiée, il convient enfin de rappeler que le Conseil d'État a estimé que la substitution entre le titulaire du contrat et la société dédiée devait intervenir au début de l'exécution avec le consentement de la collectivité publique à laquelle il revient de s'assurer que la société ad hoc, subrogée dans l'ensemble des droits et obligations initiales de la délégation, sera en mesure d'assurer la continuité du service public et l'égalité de traitement des usagers.
Sénat - R.M. N° 01529 - 2018-12-13
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