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Il résulte de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 juillet 2016 « Promoimpresa Srl » (aff. C-458/14 et C-67/15) qu'en application de l'article 12 de la directive « Services » du 12 décembre 2006, la délivrance de titres d'occupation en vue d'une exploitation économique doit être précédée d'une procédure de sélection préalable entre les candidats potentiels dès lors qu'elle constitue, d'une part, un régime d'autorisation au sens de l'article 4, point 6 de cette directive et, d'autre part, que les autorisations concernées ont un caractère limité en raison de la rareté des capacités techniques utilisables.
Tirant les conséquences de cette décision, l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a soumis la délivrance des seuls titres d'occupation du domaine public en vue d'une exploitation économique à une procédure de sélection préalable prévoyant toutes les garanties d'impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Une incertitude demeurait quant aux conditions d'octroi des titres d'occupation du domaine privé.
Dans l'arrêt « Commune de Biarritz » du 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a jugé qu'il ne résulte ni des termes de la directive « Services » du 12 décembre 2006 ni de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que les obligations de publicité et mise en concurrence « s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive » (CE, 2 décembre 2022, Commune de Biarritz, n° 460100).
Il résulte de cette décision que la mise en oeuvre de l'obligation de mise en concurrence dépend de l'appartenance du bien au domaine public ou au domaine privé, distinction inconnue du droit de l'Union européenne. Mais, en pratique, cette distinction recoupe largement l'application des critères de la directive « Services ».
La position du Conseil d'Etat, dans une approche pragmatique, répond également à la préoccupation de fournir aux gestionnaires domaniaux une solution simple et lisible. Toutefois, la motivation prudente du Conseil d'Etat sur l'application de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif à la liberté d'établissement et l'absence d'autres éclairages jurisprudentiels, y compris de la part du juge judiciaire, invitent à ne pas écarter de manière générale et abstraite la mise en concurrence sur le domaine privé.
Dans ces conditions, il est recommandé, lorsqu'il est envisagé de délivrer un titre d'occupation du domaine privé de gré à gré, de procéder à une analyse in concreto des conditions dans lesquelles celui-ci serait octroyé (nature de l'activité exercée, rareté de la dépendance, intérêt transfrontalier certain…) afin de déterminer si les critères d'application de l'obligation de mise en concurrence fondée sur le droit - primaire et dérivé - de l'Union européenne pourraient être satisfaits. Une prudence particulière devra être observée lorsque la domanialité du bien est douteuse ou lorsque le bien relève du domaine privé par détermination de la loi. S'il devait exister une présomption en ce sens, il serait recommandé d'organiser une procédure de sélection préalable.
Par ailleurs, il conviendrait de veiller à la compatibilité de la durée et de la nature des titres délivrés avec l'impératif de remise en concurrence périodique prévue à l'article 12 de la directive « Services » et rappelée par la décision Promoimpresa.
Pour autant, s'il demeure vigilant, le Gouvernement n'envisage pas de proposer au législateur une généralisation de l'obligation de mise en concurrence qui, en l'absence d'autres applications jurisprudentielles, au niveau européen comme national, apparaîtrait prématurée et obérerait les possibilités de valorisation de leur domaine par les gestionnaires du domaine privé.
Soyez toutefois assuré de la diligence du Gouvernement à tirer les conséquences d'éventuelles évolutions jurisprudentielles, notamment des juridictions judiciaires, compétentes, en principe, pour connaître des actes de gestion du domaine privé.
Sénat - R.M. N° 02121- 2025-06-19
Tirant les conséquences de cette décision, l'ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a soumis la délivrance des seuls titres d'occupation du domaine public en vue d'une exploitation économique à une procédure de sélection préalable prévoyant toutes les garanties d'impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Une incertitude demeurait quant aux conditions d'octroi des titres d'occupation du domaine privé.
Dans l'arrêt « Commune de Biarritz » du 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a jugé qu'il ne résulte ni des termes de la directive « Services » du 12 décembre 2006 ni de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que les obligations de publicité et mise en concurrence « s'appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l'accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l'article 4 de cette même directive » (CE, 2 décembre 2022, Commune de Biarritz, n° 460100).
Il résulte de cette décision que la mise en oeuvre de l'obligation de mise en concurrence dépend de l'appartenance du bien au domaine public ou au domaine privé, distinction inconnue du droit de l'Union européenne. Mais, en pratique, cette distinction recoupe largement l'application des critères de la directive « Services ».
La position du Conseil d'Etat, dans une approche pragmatique, répond également à la préoccupation de fournir aux gestionnaires domaniaux une solution simple et lisible. Toutefois, la motivation prudente du Conseil d'Etat sur l'application de l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif à la liberté d'établissement et l'absence d'autres éclairages jurisprudentiels, y compris de la part du juge judiciaire, invitent à ne pas écarter de manière générale et abstraite la mise en concurrence sur le domaine privé.
Dans ces conditions, il est recommandé, lorsqu'il est envisagé de délivrer un titre d'occupation du domaine privé de gré à gré, de procéder à une analyse in concreto des conditions dans lesquelles celui-ci serait octroyé (nature de l'activité exercée, rareté de la dépendance, intérêt transfrontalier certain…) afin de déterminer si les critères d'application de l'obligation de mise en concurrence fondée sur le droit - primaire et dérivé - de l'Union européenne pourraient être satisfaits. Une prudence particulière devra être observée lorsque la domanialité du bien est douteuse ou lorsque le bien relève du domaine privé par détermination de la loi. S'il devait exister une présomption en ce sens, il serait recommandé d'organiser une procédure de sélection préalable.
Par ailleurs, il conviendrait de veiller à la compatibilité de la durée et de la nature des titres délivrés avec l'impératif de remise en concurrence périodique prévue à l'article 12 de la directive « Services » et rappelée par la décision Promoimpresa.
Pour autant, s'il demeure vigilant, le Gouvernement n'envisage pas de proposer au législateur une généralisation de l'obligation de mise en concurrence qui, en l'absence d'autres applications jurisprudentielles, au niveau européen comme national, apparaîtrait prématurée et obérerait les possibilités de valorisation de leur domaine par les gestionnaires du domaine privé.
Soyez toutefois assuré de la diligence du Gouvernement à tirer les conséquences d'éventuelles évolutions jurisprudentielles, notamment des juridictions judiciaires, compétentes, en principe, pour connaître des actes de gestion du domaine privé.
Sénat - R.M. N° 02121- 2025-06-19
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