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Le « droit souple » ne cesse d’être toujours plus étroitement pris en compte par le juge administratif, lequel maintenant étend son contrôle aux lignes directrices de l’administration même non impératives, même hors le champ étroit des actes des autorités administratives indépendantes…
Mais il y a en ce domaine quelques limites à avoir à l’esprit.
Une interprétation, par l’administration, en matière de « coût de revient » en commande publique (dans le cas particulier des « ECV » en matière de marchés de défense en l’espèce) ne sera ainsi pas, en elle-même, attaquable si l’administration se contente, à cette occasion :
• soit de renvoyer en réalité à la formulation législative (sauf QPC le cas échéant).
• soit selon une nouvelle décision du Conseil d’Etat, si elle « se borne à répondre à une demande d’information particulière », selon une formulation du juge qui reprend (et déforme) celle d’une précédente décision de juillet 2022.
Cette notion (qui s’applique à toute réponse même hors marchés publics) reste tout à fait floue et elle sera de nature à permettre au juge d’opérer un tri au cas par cas selon un critère d’autant plus malléable qu’il est indéfini.
Mais que cette notion soit utilisée en marchés publics prouve que là on prend (plus clairement qu’en juillet 2022) du champ par rapport à l’épure de l’arrêt GISTI car il devient très difficile de dire qu’en l’espèce la réponse n’avait aucun impact sur quiconque hors les agents en cause.
Cette interprétation peut sans doute s’exporter du militaire au civil. Mais attention : cela ne fera dans certains cas (pas celui de l’espèce) que repousser le danger, pour ledit acheteur public, du stade de sa réponse à celui de sa future analyse des offres (mais stade auquel il ne faut pas exagérer l’amplitude du contrôle du juge, pour ce qui est du fond de la notation).
Landot Avocats >> Un analyse très détaillée
Conseil d’État, 10 février 2023, n° 460448
Mais il y a en ce domaine quelques limites à avoir à l’esprit.
Une interprétation, par l’administration, en matière de « coût de revient » en commande publique (dans le cas particulier des « ECV » en matière de marchés de défense en l’espèce) ne sera ainsi pas, en elle-même, attaquable si l’administration se contente, à cette occasion :
• soit de renvoyer en réalité à la formulation législative (sauf QPC le cas échéant).
• soit selon une nouvelle décision du Conseil d’Etat, si elle « se borne à répondre à une demande d’information particulière », selon une formulation du juge qui reprend (et déforme) celle d’une précédente décision de juillet 2022.
Cette notion (qui s’applique à toute réponse même hors marchés publics) reste tout à fait floue et elle sera de nature à permettre au juge d’opérer un tri au cas par cas selon un critère d’autant plus malléable qu’il est indéfini.
Mais que cette notion soit utilisée en marchés publics prouve que là on prend (plus clairement qu’en juillet 2022) du champ par rapport à l’épure de l’arrêt GISTI car il devient très difficile de dire qu’en l’espèce la réponse n’avait aucun impact sur quiconque hors les agents en cause.
Cette interprétation peut sans doute s’exporter du militaire au civil. Mais attention : cela ne fera dans certains cas (pas celui de l’espèce) que repousser le danger, pour ledit acheteur public, du stade de sa réponse à celui de sa future analyse des offres (mais stade auquel il ne faut pas exagérer l’amplitude du contrôle du juge, pour ce qui est du fond de la notation).
Landot Avocats >> Un analyse très détaillée
Conseil d’État, 10 février 2023, n° 460448
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