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Dans le cadre d’un litige relatif à l’exécution d’un marché de maîtrise d'oeuvre MOE dans lequel plusieurs postes étaient débattus pour déterminer le solde du marché, la Cour a confirmé la position du tribunal administratif sur le point particulier des pénalités applicables aux marchés de maîtrise d'oeuvre.
Le contrat avait prévu un article 7.4 selon lequel "l’écart entre le montant des offres des entreprises retenues et le montant du coût prévisionnel des travaux ne peut être supérieur à 4 %" et que "si l’écart entre le montant des offres des entreprises mieux-disantes et le coût prévisionnel des travaux ne peut être ramené dans le cadre de la tolérance par une nouvelle consultation des entreprises, tout en respectant le programme initial, le maître d’ouvrage peut décider de la poursuite du projet en acceptant le montant des offres des entreprises. Dans ce cas, le maître d’œuvre se verra appliquer une pénalité égale à 20 % de l’écart entre le montant des offres des entreprises mieux-disantes et le coût prévisionnel des travaux actualisé plafonné à 15 % des éléments de mission exécutés hors indemnité de concours.".
La Cour administrative d'appel, comme le tribunal administratif, écarte cette stipulation en se fondant sur les seules dispositions de l’article 30 du décret du 29 novembre 1993, pris pour l’application des articles 9 et 10 de la loi MOP selon lesquelles des décrets en Conseil d'Etat fixent : "3° Les conditions selon lesquelles les parties déterminent la rémunération prévue à l’article 9 et précisent les conséquences de la méconnaissance par le maître d’œuvre des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux.".
La Cour en déduit qu’en cas de dépassement au stade ACP (assistance passation des contrats de travaux) du montant prévisionnel, il n’y a pas lieu comme au stade AOR (lorsque le coût des travaux effectués excède le coût prévisionnel) de réduire la rémunération par l’infliction d’une pénalité qui sanctionne l’erreur de prévision. Au stade de l’ACP, le décret ne prévoit que la possibilité de faire reprendre des études sans rémunération (sans oublier le pouvoir général de résiliation). La liberté contractuelle (argument du maître d'ouvrage MOA : "ce n’est pas interdit…") ne permet pas de s’écarter du cadre réglementaire qui doit contenir cette liberté. Pour écarter un moyen du MOA, la Cour juge qu’une telle pénalité n’est pas assimilable à une "clause d’incitation à de meilleurs résultats quantitatifs ou qualitatifs" comme prévu par l’article 30 in fine.
CAA Lyon N° 16LY00136 - 2018-04-26
Le contrat avait prévu un article 7.4 selon lequel "l’écart entre le montant des offres des entreprises retenues et le montant du coût prévisionnel des travaux ne peut être supérieur à 4 %" et que "si l’écart entre le montant des offres des entreprises mieux-disantes et le coût prévisionnel des travaux ne peut être ramené dans le cadre de la tolérance par une nouvelle consultation des entreprises, tout en respectant le programme initial, le maître d’ouvrage peut décider de la poursuite du projet en acceptant le montant des offres des entreprises. Dans ce cas, le maître d’œuvre se verra appliquer une pénalité égale à 20 % de l’écart entre le montant des offres des entreprises mieux-disantes et le coût prévisionnel des travaux actualisé plafonné à 15 % des éléments de mission exécutés hors indemnité de concours.".
La Cour administrative d'appel, comme le tribunal administratif, écarte cette stipulation en se fondant sur les seules dispositions de l’article 30 du décret du 29 novembre 1993, pris pour l’application des articles 9 et 10 de la loi MOP selon lesquelles des décrets en Conseil d'Etat fixent : "3° Les conditions selon lesquelles les parties déterminent la rémunération prévue à l’article 9 et précisent les conséquences de la méconnaissance par le maître d’œuvre des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux.".
La Cour en déduit qu’en cas de dépassement au stade ACP (assistance passation des contrats de travaux) du montant prévisionnel, il n’y a pas lieu comme au stade AOR (lorsque le coût des travaux effectués excède le coût prévisionnel) de réduire la rémunération par l’infliction d’une pénalité qui sanctionne l’erreur de prévision. Au stade de l’ACP, le décret ne prévoit que la possibilité de faire reprendre des études sans rémunération (sans oublier le pouvoir général de résiliation). La liberté contractuelle (argument du maître d'ouvrage MOA : "ce n’est pas interdit…") ne permet pas de s’écarter du cadre réglementaire qui doit contenir cette liberté. Pour écarter un moyen du MOA, la Cour juge qu’une telle pénalité n’est pas assimilable à une "clause d’incitation à de meilleurs résultats quantitatifs ou qualitatifs" comme prévu par l’article 30 in fine.
CAA Lyon N° 16LY00136 - 2018-04-26
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