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Marchés publics - DSP - Achats

R.M - Marchés publics et logiciels

(Article ID.CiTé/ID.Veille du 16/05/2018 )



R.M - Marchés publics et logiciels
Définie par le code civil (article 893) comme "l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne", la libéralité suppose l'octroi d'un avantage sans contrepartie. Si défense est faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, il n'existe, en revanche, aucun principe inverse faisant obstacle à ce qu'elles en bénéficient (CE,n° 334280, 4 mai 2011). Il convient de souligner qu'une telle démarche n'a pas le caractère de contrat de la commande publique.

En effet, les contrats de la commande publique ont pour point commun la satisfaction d'un critère financier : le contrat doit être conclu à titre onéreux. Par suite, les contrats conclus à titre gratuit sont exclus du champ d'application des règles de la commande publique. 

Le critère financier permet ainsi de distinguer les contrats de la commande publique d'autres contrats passés par des acheteurs. 
En principe, le caractère onéreux d'un marché public (article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) implique que l'acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat ou que ce dernier abandonne, à tout à le moins, une créance (cf. CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n° 364593) tandis que dans le cadre d'un contrat de concession (article 5 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession), l'abandon d'un droit d'exploitation caractérise son onérosité. 

>> En l'espèce, il est vraisemblable que la mise à disposition à titre gratuit de logiciels payants aux administrations par les grandes entreprises de l'informatique permet à ces dernières d'escompter un avantage indirect eu égard notamment à l'espérance de futurs contrats payants de la part des utilisateurs qui auront été gratuitement habitués à l'usage de leurs outils. 
Pour autant, cet avantage indirect n'est pas de nature, à lui seul, en l'absence d'abandon de créance par la personne publique ou d'octroi d'un droit d'exploitation, à caractériser l'onérosité d'une telle convention. Dans ces conditions, le droit de la commande publique est inapplicable à ces contrats conclus à titre gratuit. 

Dans un souci de bonne administration et dans la mesure où de tels contrats peuvent avoir une incidence à terme sur la concurrence, les personnes publiques veilleront toutefois à circonscrire l'objet de ces contrats, à en limiter leur durée et, à ne pas octroyer d'exclusivité à l'opérateur économique afin de permettre à d'autres concurrents de bénéficier des gains notamment d'image en résultant.

Sénat - R.M. N° 00604 - 2018-05-10  

 











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